quarta-feira, 8 de dezembro de 2010

crítica à quebra do sigilo bancário

   O artigo 5o da Constituição Federal, em seu inciso XII, estabelece que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". A falta de previsão expressa quanto ao sigilo bancário proporciona discussões doutrinárias que embatem a proteção da esfera de vida privada dos indivíduos e o interesse público. O Fisco, por óbvios interesses, invoca a falta de previsão constitucional para afastar o sigilo bancário, "sob o argumento de que se legislador constituinte assim pretendesse teria disposto expressamente sobre o mesmo e, ainda, que a tutela ao sigilo bancário seria uma tutela patrimonial, logo, não comporia o direito à intimidade, o qual representa manifestações personalíssimas distintas do patrimônio do indivíduo" [01].
            O embaraço que se cria sobre o assunto é desnecessário, senão temerário, considerando-se que na presença de indícios de irregularidades não é rara a autorização de quebra do sigilo pelo Poder Judiciário, de modo que insubsistem as falácias [02] do Fisco a justificarem uma intervenção estatal sem uma ordem judicial.
            A pretensão do Fisco ganhou como aliada a Lei Complementar no 105/2001, que dispõe em seu artigo 6o que as autoridades e agentes fiscais tributários podem examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal, dando à autoridade administrativa competente o poder para determinar a quebra do sigilo bancário.
            Não obstante a existência da LC no 105/2001, sua flagrante inconstitucionalidade deve ser combatida pelos contribuintes e pelos operadores do Direito em privilégio ao Estado Democrático de Direito. As normas constitucionais prevalecem em detrimento de qualquer ato normativo infraconstitucional que as contrariem.
              Relembre-se que o sigilo bancário não é direito absoluto, já que se admite sua quebra, mas desde que justificada por fundadas razões e mediante autorização judicial [03].
            Certo é que se faz preciso o combate à sonegação, mas sempre atrelado aos mecanismos de garantia, controle e efetivação dos direitos fundamentais, os quais passam necessariamente pelo Poder Judiciário, pois para quebrar o sigilo é fundamental haver uma decisão judicial fundamentada que justifique a restrição do direito fundamental à privacidade e à intimidade, em face de circunstâncias fáticas.
            Somente o Poder Judiciário detém a imparcialidade exigida para desvendar em que circunstâncias pode ser revelada a intimidade do indivíduo. Somente por ordem judicial é possível ultrapassar-se a barreira constitucional da privacidade para mensurar quando o valor privacidade deverá ceder em prol do interesse público.
            Ainda que o objetivo fazendário de alcançar os sonegadores seja altamente meritório, nada justifica a implosão de princípios e garantias constitucionais. Ademais, havendo a possibilidade, legalmente assegurada, de obtenção das informações desejadas pela administração tributária por meio do Poder Judiciário, não se compreende uma afronta a um direito constitucional.

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